Legislação

CONSEQUENCIAS ELEITORAIS DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES

Algumas condenações fundadas no Art 89 da Lei 8.666 deverão ser revistas

30/04/2021 21h44Atualizado há 5 meses
Por: REDAÇÃO

                                                                        *Por Lúcio Lacerda

 

DA SUPRESSÃO DA PARTE PENAL DA LEI 8.666/93

Em 1º de abril de 2021 foi publicada a Lei Federal 14.133, que substituirá, em caráter definitivo, a Lei 8.666/93, após dois anos de sua sanção, ou seja, em abril de 2023, todos os processos licitatórios serão regidos exclusivamente pela Lei 14.133/2021.

Embora a revogação total da Lei 8.666/93, esteja prevista para 2023, a parte penal da Lei, foi revogada no dia da publicação da nova lei de licitações.

As hipóteses e consequências criminais da Lei 8.666/93 estão descritas nos Artigos 89 a 108 da antiga Lei de Licitações, que foram expressamente invalidados pela superveniência do novel regulatório de contratações públicas.

DA ALTERAÇÃO DO CÓDIGO PENAL

Deste fato exsurgem diversos questionamentos epistemológicos e doutrinários pois, conquanto a Lei 14.133/2021 tenha alterado o Código Penal Brasileiro e criado tipos específicos para crimes de licitação (do 337-E a 337-O), tais dispositivos não podem, segundo melhor doutrina, serem aplicados a casos anteriores a sua publicação, especialmente   em razão de preverem penas mais gravosas que àquelas previstas no Art. 89 e subsequentes da Lei 8.666/93.

“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

Assim dispõe o Art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal, que obviamente não admite que a lei possa retroagir para prejudicar o acusado.

Tal situação, naturalmente, nos remete a certos brocardos jurídicos como abolitio criminis, novatio legis incriminadora, novatio legis in mellius e novatio legis in pejus, que enunciam a irretroatividade da lei penal (se lex gravior ou lex mitior), e ao mesmo tempo relativizam a incidência do antiquíssimo tempus regit actum..

“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, diz a Magna Carta em seu Art. 5º, XL.

Não falemos ainda em Abolitio Criminis, mas tenhamos em conta o princípio da continuidade normativo típica, que enuncia que a revogação formal de uma lei penal não redunda necessariamente na descriminalização da conduta, podendo o fato em persecução, ao menos em tese, ser amoldurado a outra figura criminosa e transferida a incidência para outro dispositivo compatível.

 Isso pode inclusive ser feito por Emendatio Libelli e Mutatio libelli, pelo juiz ou pelo promotor respectivamente.

O PROBLEMA DA TRANSPOSIÇÃO DAS NORMAS INCRIMINADORAS

A maioria das condutas delituosas descritas na Lei 8.666/93 continuam tipificadas no código penal, mas com agravamentos que desautorizam de pronto sua aplicação a casos anteriores a sua vigência, face a proibição de aplicação da novatio legis in pejus.

Para começo de conversa todas as penas previstas no Art. 89 e subsequentes da Lei 8.666/93, eram de detenção, e nenhuma delas chegava a 8 anos, como àquelas cominadas nos novos dispositivos ( do 337-E ao 337-O) do Código Penal Brasileiro, o que impediria a aplicação da novel norma incriminadora aos casos pretéritos a sua vigência.

 

A ULTRATIVIDADE COMO SOLUÇÃO JURÍDICA PARA A MAIORIA DOS CASOS

 

(...) “é indispensável investigar qual a que se apresenta mais favorável ao indivíduo tido como infrator. A lei anterior, quando for mais favorável, terá ultratividade e prevalecerá mesmo ao tempo de vigência da lei nova, apesar de já estar revogada. O inverso também é verdadeiro, isto é, quando a lei posterior foi mais benéfica, retroagirá para alcançar fatos cometidos antes de sua vigência” (BITENCOURT, 2007. P. 162). O Supremo Tribunal Federal tem adotado entendimento literal do princípio: “Alei nova é lex in melius e por isso deve retroagir, por força do disposto no art. 5º, inc. XL, da Constituição: alei penalnão retroagirá, salvo para beneficiar. Precedentes: HHCC 110.040, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJ e de 29/11/11; 110.317, Rel. Min. Carlos Britto, (liminar), DJe de 26/09/11, e 111.143, Rel. Min. DIAS TÓFFOLI (liminar), DJe de 22/11/11”. (STF. HC 113717 / SP. Rel. Luiz Fux. 1ª T. Julg. 26/02/2013). (...)

 

A orientação geral da doutrina e da jurisprudência , quanto a hipótese de lei nova ser mais severa que lei antiga, é que a lei revogada, embora erradicada do ordenamento jurídico, tenha ultra atividade e prevaleça como norma de aplicação possível quando os tais fatos nela incursos continuarem sendo vedados pelo ordenamento jurídico, como são a maioria dos fatos típicos previstos na Lei 8.666.

Então, para os efeitos de julgar infrações penais da lei de licitações anterior, que estavam em processamento inquisitorial ou judicial quando a publicação da nova lei, aplicam-se os Artigos 89 a 108 da Lei 8.666/93, que embora revogados, ganham uma sobrevida em homenagem a segurança jurídica, tanto na perspectiva dos réus ou investigados, quanto da própria sociedade, já que inviável a aplicação da nova lei a esses casos, por ser ela mais rigorosa.

ENTÃO NÃO HOUVE “ABOLITIO CRIMINIS ?”

Houve, em parte.

A nova lei manteve a continuidade normativa proibitiva em relação a maioria das condutas da lei anterior, todavia, o art. 337-E do Código Penal ("contratação direta ilegal"), ratificou parcialmente o texto do art. 89 da lei 8.666 e, assim, houve  a abolitio criminis da conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade".

 

O art. 89 da lei 8.666 considerava crime "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade".

O art. 337-E,  do CP, criado pela Lei 14.133/2021, criminaliza a conduta de "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei".

 

Note que a nova norma não faz qualquer alusão a formalidades pertinentes a Inexigibilidade” e “Dispensa” de licitação, mas criminaliza os verbos “admitir”, “possibilitar” ou “dar causa” a contratação direta fora das hipóteses previstas em lei.

Isso significa que não houve continuidade normativa incriminadora naquilo que se refere a inobservância de formalidades atinentes a dispensa e a inexigibilidade.

Então, se alguém deixou de observar certa formalidade para a realização da dispensa e da inexigibilidade, cometendo um erro de procedimento, definitivamente não cometeu o tipo do Artigo 337-E do Código Penal, pois este deixa de criminalizar inobservâncias de formalidades, desde que a hipótese de contratação esteja prevista em lei.

O novo tipo penal não criminaliza especificamente inobservância de formalidades para contratação por dispensa ou inexigibilidade, mas somente a inadequação ilegal.

Deixar de observar formalidades para contratação por dispensa ou inexigibilidade não é o mesmo que contratação direta ilegal.

Naturalmente que, se alguém realizou uma contratação direta por dispensa de licitação, em valores superiores aos autorizados por lei, ou para aquisição de bens ou serviços que a lei exige processo licitatório, por absoluta correspondência material com o novo Art. 337-E, não terá ocorrido, nesses casos, abolitio criminis.

Além da Abolitio Criminis quanto a eventuais erros de procedimento na contratação direta por dispensa ou inexigibilidade, a supressão do texto do parágrafo único do Art. 89 da Lei 8.666/93, que não foi reinserido no 337-E do Código Penal, salvo melhor juízo, afasta a possibilidade de exercício do jus puniendi contra a pessoa que foi contratada diretamente,  eis que as expressões admitir, possibilitar e dar causa, contidas na redação do novo tipo, parecem dotadas de uma supremacia discricionária tal, que demandaria exagerado esforço retórico para afirmar que o contratado tenha tais poderes de admitir, possibilitar e dar causa a uma contratação desta espécie, já que o aceitar ser contratado é salutar a atividade profissional e por isso ninguém deveria  ser culpabilizado.

Se o sujeito ativo do crime em questão for somente o agente público, como parece ser, terá havido Abolitio Criminis também em relação àqueles que não sendo servidores foram contratados diretamente pela administração.

 

DOS ARTIGOS 72, 74 E 75 DA LEI 14.133/2021

Até a publicação do novo diploma regulador das licitações, uma omissão formal em contratações dispensadas ou inexigidas, ou mesmo uma controvérsia sobre a singularidade da contratação inexigida, era justa causa para ação penal e condenação criminal.

Com o dispositivo do Ar. 337-E, em uma interpretação integrada com os Artigos 72 ( Contratação Direta), Art.  74 ( Rol exemplificativo de inexigibilidades) e Art 75 ( hipóteses de dispensa) permitem inferir que não é a inobservância de formalidade, mas a impossibilidade legal da contratação direta, que se constitui em crime suscetível de pena de 4 a 8 anos de reclusão e multa.

É verdade que as únicas hipóteses de contratação direta previstas no Art. 72 da nova lei são justamente a inexigibilidade e a dispensa, mas dois fatos supervenientes corroboram com a conclusão de ABOLITIO CRIMINIS e NOVATIO LEGIS IN MELLIUS para muitos dos casos de processos e condenações por violação do Art. 89 da lei 8.666, senão vejamos.

Grande  parte dos processos criminais e condenações criminais que tratam de violação do Art. 89 da Lei 8.666/93, referem-se a situações em que é colocada em dúvida a adequação da contratação por meio da dispensa ou da inexigibilidade, especialmente na área de serviços, em razão do tipo de serviço contratado, ou ainda por qualquer omissão de fundamento na justificativa, ou no próprio check list de documentos que justifiquem a dispensa ou a inexigibilidade e que devem constar do processo de compra.

Quanto a hipótese de legal de cabimento da inexigibilidade, o Art 74 da Lei 14.133/2021 traz um extenso rol exemplificativo ( ao contrário do Art 13 da Lei 8.666 que trazia um rol exaustivo)  que deixa poucas dúvidas sobre os tipos de serviços que podem ser contratados diretamente, pacificando inclusive dúvidas recorrentes sobre o conceito de atividade singular ou notória especialização, que doravante, poderá ser aferida pelo desempenho anterior, pela experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

O Art 75 por sua vez enuncia de maneira cristalina as hipóteses de cabimento da dispensa de licitação.

EXEMPLO DE OCORÊNCIA DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS

Suponhamos que uma prefeitura tenha contratado no ano de 2015, sob a regência da Lei 8.666/93 um advogado e um contador, ambos com mais de 10 anos de experiência, cada um deles tendo desempenhado atividades relacionadas ao objeto da contratação.

O Ministério Público, entendendo que o curriculum formal do advogado e da contadora não justificavam a contratação direta, ajuizou ação penal visando a punição do administrador público por esta contratação obtendo a procedência da ação e a condenação do adminsitrador.

Neste caso terá ocorrido a hipótese em que a lei retroage para beneficiar o réu, no caso específico exemplificado.

Note que neste caso, o processo criminal ou a condenação criminal ocorreram por causa da contratação direta fora das hipóteses legais, porque tanto o advogado quanto a contadora não possuíam especialização formal que justificasse a contratação direta e se amoldurasse a hipóse do Art 25 e 13 da antiga lei de licitações.

Sob a égide do Art 13 da Lei 8.666, a notória especialização apta a legitimar a inexigibilidade, segundo o entendimento das autoridades persecutórias, havia de ser formal, já que a lei não cogitava de amplos meios de demonstração da notória especialização.

Com a conceituação autêntica trazida pelo parágrafo 3º do Art. 74 da Lei 14.133/2021, do que vem a ser notória especialização para os efeitos de contratar diretamente, àquelas contratações do advogado e da contadora, outrora incriminadas em processo penal, agora passam a gozar de licitude e perfeita adequação pois a experiência e o desempenho das atividades objeto de contratação passaram a ser prova de notória especialização.

O que acontece se o administrador já foi condenado e agora a conduta se tornou lícita?

Sobrevindo lei mais benéfica ao réu, ainda que condenado com trânsito em julgado, a consequência é a extinção da punibilidade, pelo fato de a lei nova amoldurar o fato concreto dentro das hipóteses legais.

Ressalva-se que o caso exemplificativo é tratado aqui como hipótese de retroatividade de lei nova para beneficiar o réu (NOVATIO LEGIS IN MELLIUS), e não descriminalização da conduta (ABOLITIO CRIMINIS) pelo fato de que, a lei nova não descriminalizou a conduta de contratação direta fora das hipóteses legais, mais criou uma conceituação que beneficia o réu nos estritos limites de casos análogos ou correlatos ao exemplo exposto, de modo que aqueles que foram contratados pela administração passaram a ter suas experiências práticas reconhecidas como singulares e notoriamente especializadas.

 

EXEMPLO  DE OCORRENCIA DE ABOLITIO CRIMINIS

Seguindo a compreensão esposada quanto a impossibilidade de o novo dispositivo ( 337-E do Código Penal) sancionado em substituição ao Art. 89 da Lei 8.666/93, alcançar o contratado, proponho o seguinte exemplo hipotético em que terá ocorrido “Abolitio Criminis”.

Suponhamos que no mesmo caso narrado no tópico anterior, o advogado e a contadora tivessem também sido processados criminalmente com base no parágrafo único do Art. 89 da Lei 8.666/96 que assim dispõe:

 

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

 

Observa-se que aqui, sem qualquer ponderação sobre o dolo específico do agente, quer toda e qualquer pessoa que tenha concorrido para consumação do contrato ( no caso ilegal),  e beneficiou-se da contratação direta, é alcançado pelas iras do dispositivo.

É dizer que se alguém tivesse oferecido um serviço ao poder público, insistentemente ou não, e que tivesse envidado esforços para a concretização do contrato, estaria incurso no crime do Art. 89 da Lei 8.666.

Ainda que seja salutar a sobrevivência do prestador de serviços ou fornecedor de produtos, esforçar-se por vender o seu produto ou serviço, usando de todos os expedientes de prospecção que puder manejar, se tais esforços redundassem em uma contratação direta considerada ilegal, ainda que não soubessem disso, por um órgão público, estaria cometendo crime.

O conteúdo deste parágrafo não mais compõe a redação do enunciado proibitivo contido no Art. 337-E do Código Penal, de modo que os contratados, não detendo o poder de admitir, possibilitar ou dar causa a contratação direta ilegal, por estar fora de seu alcance a prática de tais verbos, ao menos de maneira determinante para a consumação de contratação ilegal, não estariam sujeitos, no caso hipotético proposto, a sanções penais, por terem sido contratados, ou mesmo tendo feito esforços de negociação, desde que dentro de um contexto normal de negociação, sem oferecimento de vantagem ou falseamento da verdade.

 Pensa-se que, se  algum fornecedor ou prestador de serviços a administração pública, tiver sido processado ou condenado pelo simples fato de ter prestado serviços a ente público por contratação direta, com base no parágrafo único do Art 89 da Lei 8.666/93, este deverá ter declarada a extinção da punibilidade por ter sido a conduta outrora incriminada, abolida, em decorrência da Abolitio Criminis concretizada pela supressão do texto do parágrafo único do Artigo 89 da lei 8.666/93, que não mais culpabiliza os contratados, se for inconteste que admitir, possibilitar ou dar causa forem verbos somente suscetíveis de serem conjugados pelo agente público, para os efeitos do ilícito em questão.

Se é da natureza da atividade empresarial ou dos profissionais liberais a busca de possibilidades de negócio, não poderia exigir-se desses, que impossibilitassem a própria contratação, ou que inadmitissem a própria contratação, ou ainda que inviabilizassem a própria contratação.

Então, vislumbro que o sujeito ativo do crime em questão só pode ser um agente público, com poderes deliberativos ou técnicos, ordenador ou não de despesas, que concorra para que a contratação direta ilegal ocorra.

Este agente pode ser desde um procurador jurídico que produza um parecer que admita, com flagrante esforço retórico,  a contratação ilegal, ou um analista que relate uma necessidade irreal de contratação, dando causa a uma avença direta ilegal, estando a ilegalidade vinculada a informação prestada, ou mesmo um ordenador de despesas que por meios artificiosos, possibilite a tal contratação direta ilegal.

Destarte, com estes fundamentos, parece razoável afastar das iras do Art. 337-E do Código Penal, o contratado, que definitivamente não possui meio algum de interferir na decisão de contratação direta, que não se constitua em outro tipo mais específico.

OUTRAS HIPÓTESES DE ABOLITIO CRIMINIS

Também estão descriminalizadas a condenações pelo Art. 89 da antiga lei de licitações que  decorram do cometimento de erro de procedimento, ou erros formais na condução dos processos de contratação direta em Inexigibilidades e dispensas, devendo ser declarada a extinção da punibilidade tanto para processos em andamento com ou sem sentença, quanto para os sentenciados ou transitados em julgado.

  DAS CONSEQUENCIAS NA SEARA ELEITORAL 

Se alguém me perguntasse se a declaração de extinção de punibilidade do agente em razão da retroatividade da norma posterior mais benéfica ou em razão da descriminalização da conduta influi na capacidade eleitoral passiva das pessoas que foram condenadas eu diria:

Depende.

Depende um pouco de sorte, pois a vigência da nova lei de licitações e as alterações que ela produziu é um assunto ainda não enfrentado pelos Tribunais Eleitorais já que a lei tem cerca de 30 dias de existência e passa a vigorar em ano não eleitoral.

Mas temos um paradigma exemplificativo que se não for desconstituído, pode levar a justiça eleitoral a manter a inelegibilidade daqueles que venham a ter a declaração de extinção de punibilidade pelo crime descrito no Art. 89 da Lei 8.666/93.

O entendimento majoritário da Justiça Eleitoral, atualmente, é no sentido de que a extinção da punibilidade pelo indulto, por exemplo, não torna a pessoa elegível, se condenada por alguns dos crimes previstos no Art. 1º da Lei Complementar 64/90, atuando tal benesse somente nos efeitos penais próprios do benefício do indulto, mas não nos efeitos extrapenais, ou secundários da condenação.

Isto equivale a dizer que, se a pessoa tiver, após o transito em julgado, a declaração da extinção da punibilidade, por indulto que lhe desobrigue do cumprimento da execução da pena imposta, tal benefício não terá repercussão em sua condição de inelegível em virtude da condenação criminal.

Todavia, colhem-se dos julgados do TSE, que a declaração de extinção de punibilidade por prescrição, declarada judicialmente, antes do trânsito em julgado, afasta todos os efeitos da condenação, os primários e os secundários, como é a inelegibilidade que decorre de condenação criminal.

Em termos práticos isso significa que a pessoa que tenha sido incursa em alguma das condutas previstas no Art. 89 da Lei 8.666/93 que tenha sido descriminalizada ou mitigada pela lei nova fica nas seguintes situações conforme o estado do processo:

 Processo em andamento sem sentença:

A tendência é de que o juiz absolva ou declare a extinção da punibilidade do agente, não gerando consequências para os direitos políticos.

 Processo sentenciado com condenação e recurso para segunda instância:

Igualmente, se ainda não houve o julgamento do recurso, a tendência é que o colegiado, apreciando o caso concreto e admitindo que a situação é de “Abolitio Criminis” ou de “Novatio Legis in Mellius” declare a extinção da punibilidade e que o caso não repercuta na seara eleitoral.

 Processo sentenciado em segunda instância:

Neste caso a pessoa já está inelegível e precisará desconstituir a inelegibilidade já consolidada pela existência de julgamento colegiado.

Desembargadores em geral tem melindres de desconstituir as próprias decisões, especialmente em benefício de réus criminais, o que ensejará que a pessoa interessada acione instâncias superiores de Brasília, caso ainda não tenha feito, para obter o reconhecimento judicial da extinção da punibilidade.

Processo já transitado em julgado:

Bom, aqui a questão é mais melindrosa. Se for aplicado o mesmo entendimento relacionado ao indulto, a pessoa condenada pelo crime previsto no Art. 89 da Lei 8.666/93, cuja conduta tenha sido descriminalizada, ou que a lei nova tenha retroagido para beneficiar, ainda assim, permanecerá inelegível, pois no caso de extinção da punibilidade decorrente de indulto, incidente sobre apenados, os efeitos seriam somente em relação aos efeitos primários da condenação.

Apesar disso, por se tratar de descriminalização de conduta e não de ato de clemencia estatal, mesmo estando o apenado discutindo a extinção da punibilidade após o inicio da execução da pena, pode ser que a justiça eleitoral entenda de forma diversa e restabeleça os direitos políticos das pessoas que se encontrarem nesta situação.

* Lucio Lacerda é advogado, jornalista, ex procurador Geral do Município de Rondolândia e  ex Secretário de Cultura do Municipio de Cacoal. [email protected] - Whats 69-9-9982-5317