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LACERDA ADVOCACIA 2
JURÍDICO

NOVA LEI DE IMPROBIDADE, PRESCRIÇÃO E RETROATIVIDADE in mellius

Por Lúcio Lacerda

03/01/2022 15h40Atualizado há 2 semanas
Por: REDAÇÃO

A chamada nova LIA (Lei 14.230, que reformou Lei de Improbidade Administrativa), vigente desde o final de outubro de 2021, altera a situação não apenas das pessoas que respondem por algum ato de improbidade, como também dos casos sentenciados em tramitação, em qualquer instância.

O novo diploma legal passa a exigir, para propositura da ação de improbidade, um maior detalhamento e descrição exata da conduta ímproba, não se admitindo generalizações quanto aos fatos imputados a quem responde ao processo por improbidade administrativa.

Além disso, o prazo prescricional para ajuizamento da ação de improbidade passou a ser de 8 anos, contado da data do ato ímprobo, ou na existência de continuidade, da data em que tiverem cessado.

O inquérito civil, que antecede a ação de improbidade, agora tem limites temporais para seu término, de modo que o Ministério Público precisa apurar os atos de improbidade no prazo máximo de 1 ano, prorrogável por igual período, por ato fundamentado.

Transcorrido o prazo, prorrogado ou não, a autoridade ministerial tem apenas 30 dias para ajuizar a ação, sob pena de decadência.

A reforma da lei de improbidade também criou diversas condições para a aplicação de sanções, bem como delineou expressamente as excludentes de ilicitude para os fins de condenar.

As novas regras da lei de improbidade repercutem diretamente nos processos em andamento, inclusive os já sentenciados que estejam em grau de recurso.

Este impacto da nova lei sobre processos já sentenciados se dá em duas frentes argumentativas. A primeira é quanto ao enquadramento dos fatos que levaram a instauração da ação de improbidade e a condenação concreta, se estes fatos se amoldam as novas diretrizes da lei, ou se são considerados atípicos pela nova redação. A outra é quanto a prescrição aplicada retroativamente.

É sabido que a retroatividade in mellius é plenamente cabível e aplicável quando norma posterior é mais benéfica ao que sofre a punição estatal tanto no processo penal quanto no processo administrativo.

O novel elenco das improbidades administrativas trazido pela Lei 14.230/2021 adota para si as regras gerais do Direito Administrativo Sancionador, o que encerra a discussão sobre a aplicação analógica da lei penal em questões de improbidade, e também sacramenta a incidência dos apanágios e garantias que lhe são próprios, à luz da constituição federal.

Nesta linha de raciocínio, com a simples invocação do Art. 5º XL da Magna Carta, já se tem azo de instar as cortes revisoras, por embargos ou simples requerimento nos próprios autos, a se pronunciarem sobre a repercussão da nova lei no caso concreto.

 

“o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador" (RMS 37.031/SP, relatora ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, julgado em 8/2/2018, DJe 20/2/2018”

 

(...) “a retroação da lei mais benéfica é um princípio geral do Direito Sancionatório, e não apenas do Direito Penal. Quando uma lei é alterada, significa que o Direito está aperfeiçoando-se, evoluindo, em busca de soluções mais próximas do pensamento e anseios da sociedade. Desse modo, se a lei superveniente deixa de considerar como infração um fato anteriormente assim considerado, ou minimiza uma sanção aplicada a uma conduta infracional já prevista, entendo que tal norma deva retroagir para beneficiar o infrator. Constato, portanto, ser possível extrair do artigo 5º, XL, da Constituição da República princípio implícito do Direito Sancionatório, qual seja: a lei mais benéfica retroage. Isso porque, se até no caso de sanção penal, que é a mais grave das punições, a Lei Maior determina a retroação da lei mais benéfica, com razão é cabível a retroatividade da lei no caso de sanções menos graves, como a administrativa" (REsp 1153083/MT, relator ministro Sérgio Kukina, relatora p/acórdão ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, julgado em 6/11/2014, DJe 19/11/2014) [5].”

 

Na fase de apelação ainda pendente do acórdão, não haveria nenhum óbice prático que detivesse a corte de analisar possível reforma da sentença com aplicação de lei nova mais benéfica, face a plena devolutividade das apelações. O problema que antevejo é que um massivo movimento dos advogados no sentido de pretender rever questões já decididas pelos colegiados dos tribunais pode redundar em um silêncio sepulcral por parte dos magistrados, a ser desafiado pelo recurso especial para o STJ, que como sabemos, é muito fácil de ser recusado, especialmente se a retroatividade in mellius  pretendida, estiver imersa em fatos e provas que as Cortes Superiores  não analisam, senão excepcionalmente.

Por essa razão, penso eu, que a melhor e mais econômica argumentação para o advogado que pretenda a retroatividade in mellius com o fim de beneficiar seu cliente, é a que invoque, se for o caso, o reconhecimento da prescrição retroativamente.

Mas não são 8 anos? Sim, para o ajuizamento. Mas a tramitação da ação de improbidade não pode exceder a 4 anos pela nova lei.

Isso vai significar que todas as ações de improbidade que tramitaram em qualquer instância por mais de 4 anos, pendente de sentença ou acórdão, estão prejudicadas pela prescrição intercorrente, se aplicada a retroatividade in mellius em relação ao prazo prescricional.

Lembra-se, apenas por zelo, que prescrição é assunto de índole material, e não processual, daí porque pode se reivindicar sua aplicação retroativa.